martedì 30 ottobre 2012

L' attestatore e la responsabilita civile e penale

Come è noto, l’art. 33 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83 (c.d. “decreto sviluppo”), convertito con modificazioni nella l. 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto significative modifiche alla disciplina del professionista attestatore.
Una  delle principali novita'  , che a mio giudizio che rivoluzionerà integralmente il modo di lavorare di parechi professionisti  e' la novita relativa alla indipendenz dell' attestore.
Per la  prima volta il legislatore si occupa di quest figura professionale  specificandone i requisiti soggettivi e di indipendenza nonché i compiti e le responsabilità di ordine penale.
Tenete presente che  sino ad oggi gli attestori erano scelti dal sictema bancario che di fatto li ha imposti  all' imprenditore in difficoltà.
Io  stesso ho fatto l' attestatore in situazioni di crisi di impresa ma quando il mio studio professionale o legali  dell' azienda ( indipendenti dal sistema banacario )  hanno  gestito la situazione della crisi aziendale.
Diversamente  , circostanza molto pericolosa ,  gli attestatori  vengono imposti piu o meno forzatamente  all' imprenditore .
 Ora  viene definitivamente chiarito che la nomina del professionista è riservata, in via esclusiva, al debitore e quindi all' imprenditore  che  a questo punto deve fare valere i suoi diritti anche se subissato da pressioni da parte del sistema bancario
Per altri versi è stabilito che  l’esperto designato dall' imprenditore , oltre ad essere in possesso dei requisiti soggettivi di professionalità e preparazione tecnica di cui alle lett. a) e b) dell’art. 28 legge fallimentare  deve anche trovarsi in una situazione di indipendenza, vista quale presupposto indispensabile per un corretto esercizio delle funzioni di certificazione previste dalla legge.
 In tale ottica, la disposizione novellata precisa che “il professionista è indipendente quando non è legato all’impresa e a coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento ( prevalentemente banche d' affari  , istituti  di credito , istituti di credito fondiario , societa di leasing , societa' di factoring , altri creditori rilevanti  ) da rapporti di natura personale tali da comprometterne l’indipendenza di giudizio.
Il professionista  PRESCELTO DALL' IMPRENDITORE deve essere in possesso dei requisiti dell’articolo 2399 del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo”.                                                        L’attestazione del professionista deve avere ad oggetto tanto la veridicità dei dati aziendali quanto la fattibilità del piano, al pari di quanto già previsto dall’art. 161 l.fall. fin dalla miniriforma del 2005. Come si ricorderà, nell’originaria formulazione della norma era stabilito che il professionista dovesse attestare la ragionevolezza del piano di risanamento ai sensi dell’art. 2501-bis, 4° co., c.c. .Per quanto la norma non menzionasse il controllo della veridicità dei dati contabili, la dottrina e la giurisprudenza erano compatte nell’affermare la sussistenza di un obbligo siffatto in capo al professionista. Con le modificazioni introdotte da d.l. n. 83/2012, viene conseguentemente meno ogni possibile margine di dubbio al riguardo. La sostituzione del sostantivo “ragionevolezza” con quello, mutuato dalla disciplina del Chapter XI Code statunitense, cui tanto si è ispirato il legislatore italiano, ha comportato la cancellazione del riferimento al testé menzionato art. 2501 bis c.c.
A completare il quadro operativo in cui si deve muvere la figura dell' attestatore vi e la previsione inserita dal legislatore che nel caso di modifiche sostanziali della proposta e del piano occorrerà presentare una nuova relazione di attestazione.
Riconducibile alla medesima ratio, di razionalizzazione della figura e dell’attività dell’attestatore, è anche la modifica apportata dalla legge di riforma al primo comma dell’art. 182-bis, il quale oggi precisa, per un verso, che la titolarità del potere di designare il professionista spetta al debitore e, per altro verso, che la relazione che il primo è chiamato a redigere deve avere ad oggetto la veridicità dei dati aziendali e l’attuabilità dell’accordo “ con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori estranei nel rispetto dei termini seguenti: a) entro centoventigiorni dall’omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro centoventigiorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell’omologazione”. Invariato è rimasto, invece, il termine “dichiarazione” per designare il documento destinato ad attestare l’idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l’integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la loro disponibilità a trattare, che l’esperto è chiamato a redigere ai fini del blocco delle azioni cautelari ed esecutive di cui al sesto comma dello stesso art. 182-bis.
Ulteriori novità della riforma del 2012 consistono nella introduzioni di nuove certificazioni da parte dell’esperto.  Il primo comma dell’art. 182-quinquies consente oggi al debitore che presenta una domanda di concordato preventivo,  (anche in bianco o senza piano  ai sensi dell’art. 161, 6° co.), o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o un’istanza di automatic stay ex art. 182-bis, 6° co., di chiedere “al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa fino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori”. Analogamente, i commi quarto e quinto del testé menzionato art. 182- quinquies legge fallimentare accordano al debitore che presenta una domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, anche in bianco ai sensi del menzionato co. 6° dell’art. 161 legge fallimentare , o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o anche soltanto una proposta di accordo ex art. 182-bis, 6° co.  la facoltà di chiedere “al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione della attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L’attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie che vangano apportati al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori”. 
Strettamente connesso  all’inserimento del nuovo art. 186-bis, volto a disciplinare le fattispecie di concordato con continuità aziendale, è la prescrizione che, in tali casi, la relazione del professionista dovrà anche contenere l’attestazione che la prosecuzione dell’attività d’impresa prevista nel piano di concordato sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (lett. b) co. 2°) e che, laddove il piano preveda la prosecuzione di un contratto pubblico (3° co.) o la partecipazione ad una procedura di assegnazione di contratti pubblici (comma 4°, lett. b), l’impresa debitrice alleghi alla domanda di gara una relazione di un esperto in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, 3° co., lett. d), che ne attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto (lett. a) co. 4°).
Un’altra rilevante innovazione contenuta nel decreto n. 83/2012 riguarda l’introduzione ex novo dell’art. 236-bis l.fall., rubricato “Falso in attestazioni e relazioni”, con cui viene espressamente sancita la responsabilità penale del professionista che, nelle relazioni o attestazioni rilasciate a norma della legge fallimentare (artt. 67, 3° co., lett. d), 161, 3° co., 182-bis, 182 quinquies e 186-bis) espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti. Per tali condotte la pena prevista è quella della reclusione da due a cinque anni e la multa da 50.000 a 100.000 euro, aumentabili (fino al terzo se il fatto è commesso allo scopo di conseguire, per sé o per altri, un ingiusto profitto e fino alla metà se dal fatto consegue un danno per i creditori).

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